“La más amplia gama posible de delitos deben ser considerados como delitos subyacentes del lavado de dinero”. Esta es una recomendación hecha por organismos internacionales y mantenida por la mayoría de los expertos en prevención de la legitimación de los fondos de procedencia ilícita.

Según la Convención de Palermo (2000), un delito subyacente –también llamado delito precedente en muchas regulaciones- al lavado de activos es la actividad delictiva que genera ganancias, las cuales una vez blanqueadas producen el delito de lavado de activos. Es decir, que para que se produzca la legitimación del capital de procedencia ilícita, debe primero producirse un delito previo que genera ese “dinero sucio”.

Las recomendaciones internacionales destacan la necesidad de tipificar ciertas actividades delictivas como delitos subyacentes para poder aplicar un adecuado proceso de prevención y combate del blanqueo de activos. Este proceso requiere de modificaciones legislativas y regulatorias que suelen contemplar procesos lentos. Sin embargo, durante los últimos años una gama cada vez más amplia de delitos penales han sido tipificados como delitos subyacentes al lavado de activos.

Todo comenzó en Viena

Mediante la Convención de Viena (1988) se dio un primer paso internacional al incluir a los actos ilícitos relacionados al narcotráfico como delitos precedentes del lavado de activos. La Convención de Palermo también exigió que las jurisdicciones tipificaran “a la más amplia gama de delitos subyacentes”. El Grupo de Acción Financiera (GAFI) también dedicó una de sus 40 Recomendaciones Antilavado a este tema en el año 1996 y luego en las recomendaciones de 2003 y 2014 el organismo mantuvo que “los países deberían aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves a los efectos de incluir la gama más amplia de delitos subyacentes”.

El mismo organismo indica que hay dos formas de definir los delitos subyacentes: según el umbral o según una lista predefinida. El GAFI publicó algunas categorías delictivas que las jurisdicciones deben tomar en cuenta para crear el listado:

•             Participación en un grupo delictivo organizado y en asociaciones extorsivas

•             Terrorismo, incluyendo el financiamiento del terrorismo

•             Tráfico de seres humanos y tráfico ilícito de inmigrantes

•             Explotación sexual, incluyendo la explotación sexual de niños

•             Tráfico ilegal de estupefacientes y sustancias psicotrópicas

•             Tráfico ilegal de armas

•             Tráfico de mercancías robadas y otros bienes

•             Corrupción y soborno

•             Fraude

•             Falsificación de dinero

•             Falsificación y piratería de productos

•             Delitos ambientales

•             Homicidio, lesiones corporales graves

•             Secuestro, privación ilegítima de la libertad y toma de rehenes

•             Robo o hurto

•             Contrabando

•             Extorsión

•             Falsificación

•             Piratería

•             Uso indebido de información confidencial o privilegiada y manipulación del mercado.23

Lavado como delito autónomo

Otra de las recomendaciones penales en esta materia es la tipificación del delito de lavado de dinero como un delito autónomo, para que los lavadores puedan ser procesados penalmente sin necesidad de que se descubra y juzgue previamente el delito que originó el dinero objeto del proceso de legitimación.Otra de las discusiones que han sostenido los juristas internacionales es sobre la similitud del delito de lavado de dinero con el de encubrimiento. La confusión se debe a “la similitud en la naturaleza jurídica de ambos tipos legales como a los verbos utilizados. El lavado está dirigido a encubrir y ocultar el origen ilícito de los bienes, lo cual permite asemejarlo con el encubrimiento o entenderlo como una forma de éste. Sin embargo si se propicia la autonomía del delito de lavado correspondería iniciar la tipificación estableciendo que será castigado ‘el que, con o sin promesa anterior al hecho’, lo cual permite diferenciar el tipo objetivo claramente del encubrimiento”, así lo indica una completa guía titulada El Delito de Lavado de Activos Como Delito Autónomo , publicada sobre esta materia por la Comisión Interamericana Para el Control del Abuso de Drogas.

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